净壹:我对《合同行政监督管理办法(征求意见稿)》有意见

发布时间 :2021-07-04

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净壹:我对《合同行政监督管理办法(征求意见稿)》有意见



眼下,市场监管总局研究起草了《合同行政监督管理办法(征求意见稿)》,正通过市场监管总局网站互动栏目等形式向大家征求意见,并且附加了《合同行政监督管理办法(征求意见稿)》修改说明。


笔者读了修改稿以及修改稿的说明后不满意,有意见。主要集中在以下几点:

第一是处罚幅度没有任何变化,还是按照一个普通的部门规章的限额最高不超过3万元,解决不了合同行政管理领域遇到的严重违法行为。

第二是不满意市场监管总局专家们对于《民法典》合同篇里对于市场监管部门监管合同的理解。实在理解的太消极太片面了。

第三是希望市场监管合同监管方面领导能够珍惜这次规章修订机会,有些作为。


笔者阐述个人观点如下:


一、应该从正面去理解《民法典》合同编提及的市场监管部门


《民法典》 第五百三十四条 对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的,市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。


总局在《合同行政监督管理办法(征求意见稿)》修改说明


经研究,我局认为,《民法典》五百三十四条规定“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益”的行为,应当是指当事人通过与他人订立合同的方式实施的违法行为。若违法行为仅发生于合同履行过程中,与合同内容无关,则谈不上“利用合同”,市场监管部门合同行政监管工作不宜介入。因此《征求意见稿》第二条规定,市场监管部门依照法律法规及本办法,对经营者与他人订立合同的行为实施监督管理。

《民法典》并没有对“国家利益和社会公共利益”作出明确界定,结合市场监管部门职责,我局认为可以将其理解为市场经济秩序和消费者权益,因此将合同行政监管工作的对象确定为经营者。


笔者不认同这种理解。最明显的例子是明星的阴阳合同问题。诸如曝露的范冰冰事件,若是套用该条正合适,而且她也没有犯罪,正是市场监管总局该有所作为的时候,正是由于你们对于国家法律的曲解,以至于自废武功,枉费了国家对于市场监管部门的期望。其它类似事件还有房地产转让中的阴阳合同问题,若是从合同法律角度杜绝,中介公司以及买卖当事人就不敢这样胡所作为,正是因为你们这样的曲解,以至于数十年在合同行政监管领域无所作为。


另外,笔者认为应该从市场监管部门监管合同的历史渊源来看待。《民法典》该条规定是继承原国家工商行政管理总局作为已先后废止的《经济合同法》《合同法》执法主体逐步演化而来的。民法典合同编的这条规定,显然是国家权力机关对于市场监管部门合同行政管理职能和职责的一种承认、认可。所以才在《民法典》里直接点名市场监管部门,翻翻整个民法典也没有点出几个政府行政部门,这是莫大的荣耀。而总局仅仅把监管对象放在经营者十分消极,为何不依法监管,或代表政府监管作为具体当事者的其它政府机关?权力本来就是需要互相制约的。


二、应该结合《刑法》关于合同犯罪的界定,来厘清市场监管部门合同行政执法的边界


《中华人民共和国刑法》第二百二十四条  有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。


三、在“放管服”改革的大潮中重新定义合同行政监管工作


市场监管部门组成的原来几个执法部门中,质监局是市政府“打假治劣”办公室,工商局是市政府“打假打诈”办公室。两个打假办里,一个侧重质量监管,一个重视市场秩序的维护。其中,原工商机关所打击的欺骗的重点之一就是合同欺诈。之后,随着《刑法》修定,原本属于行政案件的伪造证件、合同欺诈等收缩了门槛,成了治安或刑事案件。合同行政管理如果不能正确找准定位,作为设立机构的法定依据都没有了。


国家“放管服”改革目的和途径很明确,该放的放该管的管,需要服务的大力服务。合同行政管理中,本身就是平等民事主体合法权益的放,而对于利用合同欺诈,利用新技术,利用行业垄断地位逼迫弱势地位签订不公平合同就是欺,性质极其恶劣,所以刑法门槛才会放低,才需要行政执法严肃查处。


市场监管部门要明白合同行政监管管什么,如何管?


笔者认为,无非就是在合同行为中,一方面代表国家,监督管理民法典所说的依法查处当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为。这方面应大有作为,比如代表国家对有关国家机关大型采购合同的备案或审查,有关合同当事人资格的审查,有关合同程序和形式的审查等。这方面有法可依,需要立法来细化。


另一方面,市场监管部门要代表消费者或群众,对于格式合同、霸王条款的查处,让人们群众让消费者有一个舒心的消费环境。


还有要说的是全国人大最最高权力机关、立法机关,可以代表人民通过法律去授权甚至改变政府机关权力;政府机关是执法部门是管理部门,看看你们对于民法典的理解,着实令人废解!


四、希望市场监管总局能够借鉴其它部委立法的好做法


现有合同监管依据仅是一个规章,效力层次较低,主要的是处罚幅度严重偏低。与同类别的违法行为相比,如广告法和反不正当竞争法、价格法的处罚幅度,简直可以忽略不计,甚至有保护违法的嫌疑,所以格式条款霸王条款不断见诸报端,啃噬着国家信誉和执法部门信誉,让消费者牢骚满天。


相比于部门规章规定最高三万元的处罚幅度,很多地方立法已经解决的地方政府规章的处罚幅度高达二十万。这方面,国务院文件也有解决途径。国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知 国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定罚款不得超过违法所得的3倍,但是最高不得超过30000元,没有违法所得的,设定罚款不得超过10000元;超过上述限额的,应当报国务院批准。


根据这一原则,人民银行、财政部、商务部、发改委等部门规章中有些都根据需要很好地解决这一难题。而且,于情于理于法都没有丝毫不妥。


从法律来讲,民法典有“授权”,目前合同行政管理方面无法律和行政法规可依,是个立法空白地带。与刑法衔接看,民法典与刑法之间的地带就是市场监管合同行政管理的舞台。处罚幅度若是太低,在法律逻辑上也讲不通。希望市场监管总局能够珍惜这次立法机会,开创合同行政监管立规立据。


五、生活中欺诈合同与有关法律处罚幅度对比


关于虚假宣传,广告法和反不正当竞争法处罚幅度二百万了。设若不是广告,而是银行职员或保险员工利用欺骗手段骗取存款者买成了保险。若是市场监管部门监管,处罚幅度还不如不管。


虚构市场主体签订合同,设若在犯罪的临界点,市场监管部门若是按照市场主体登记法律中的公司法处罚,可以几十万,但是这显然没有处罚到合同违法上。若是按照规章的三万幅度去处理,这简直就是黑恶社会保护伞。对这类违法行为,处罚五百万三百万幅度都不为过。


对一些网络上的格式条款,有些内容明显违法,但是让每一位使用者都去逐条阅读那忙过来了吗?所以对于恶意的格式条款也应该给予上百万的处罚,这个方面可以参照有关网络安全和个人信息保护的法律处罚幅度。从违法轻重程度讲,收集个人信息是为进一步牟利做准备,而合同欺诈违法是正在实施的违法,程度更重,若不严惩,无法体现依法治国。



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