包工头就是实际施工人吗？
实际施工人是2004年建工司法解释首创的概念。有很多律师在判断案件中的实际施工人时，总是想当然的认为，如果出现个人/包工头/班组组长，即为实际施工人。这是极大的误区，不能仅仅因为实际施工人常把自己包装成项目经理、包工头、班组组长的身份参与施工，就认为其是实际施工人。事实上，个人有可能真的是项目经理，而不是假的；包工头有可能是劳务人员，也不是实际施工人；个人也可能是内部承包的承包方，而不是法律概念下的实际施工人。

我们结合自身关于实际施工人案件的办理经验，认为在识别实际施工人时，需要着重判断以下几点：
一、实际施工人是建设工程施工合同无效下的概念，如果建设工程施工合同有效，施工主体不具有实际施工人身份。至于建设工程施工合同的效力，则需要援引现建工司法解释一第一条的规定，作出具体判断：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（四）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
二、实际施工人，特指转包、违法分包以及挂靠情形下的施工主体，这里需要跟内部承包下的承包方做区分。内部承包是合法的，而转包、违法分包及挂靠，均为违法施工情形。
三、在行权路径上，实际施工人除可向合同订立方主张工程款外，还可通过突破合同相对性的方式，援引现建工司法解释一第四十三条、第四十四条的规定，要求发包人承担相应的工程款支付责任。
法条索引：
《建工司法解释一》第四十三条 ：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建工司法解释一》第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
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