​​一、背景介绍

（一）案件经过

（二）孩子的情况

（三）迪迪的诉求

 

请求获得两个孩子的抚养权。

 

 

（四）达达的初步回应

 

因为两个孩子的卵子均由其提供，故，两个孩子的抚养权应归其所有。

 

 

二、争议焦点

 

（一）迪迪与达达的婚姻关系在我国是否成立？

 

迪迪、达达均为中国国籍，且本案是在中国受理，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》第一条的规定，迪迪与达达婚姻关系的认定不属于涉外民事关系，故应直接适用中国的法律。

 

根据我国《中华人民共和国婚姻法》第八条“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”的规定，迪迪与达达一不符合“男女双方”的条件，二没有取得结婚证，故迪迪与达达的婚姻关系在我国不成立。

 

不过，据迪迪的代理律师称，其在本案中，并没有提出解除婚姻关系的请求。

 

（二）孩子抚养权应该适用哪国的法律？

 

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

根据该条规定，适用的前提必须是“父母子女关系”，而在本案中迪迪、达达与孩子是否存在“父母子女关系”呢？

迪迪与两个孩子的关系：根据我国现行的法律，认定父母子女关系成立的，存在以下几种类型：基于自然血亲、基于养父母子女关系、基于继父母子女关系。首先，迪迪与两个孩子不存在自然血亲，其次，养父母子女关系应当符合办理收养登记的要件，本案亦没有办理，第三，迪迪与两个孩子的卵母达达婚姻关系在我国不被认可，亦不涉及父母子女关系的问题，故，根据我国现行法律的规定，迪迪与两个孩子不存在父母子女关系。

不过，以上仅是从现行的法律进行分析，我国亦没有建立亲子关系认定制度，在此情况下，司法案例具有一定的参考价值。在几年前上海龙凤胎监护权案件中，上海市第一中级人民法院在二审判决中认定：目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

故，笔者认为，根据该司法案例，认定迪迪与女孩存在父母子女关系的可能性非常大。因男孩并非迪迪所生，故，无法认定迪迪与男孩存在父母子女关系。

 

达达与两个孩子的关系：达达为两个孩子的卵母，因为存在自然血亲，故存在父母子女关系。

本案中，是迪迪提起诉讼，处理的应该是迪迪与两个孩子的法律关系，如前所述，如认定迪迪与女孩存在父母子女关系，可直接适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条，进而适用经常居所地即中国的法律；又因迪迪与男孩不存在父母子女关系，故，针对男孩的抚养权问题，不应该直接适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条规定。

又因本案判决迪迪是否享有抚养权、探视权又直接影响达达的权益，故，实际上本案亦是在处理达达与两个孩子的法律关系，故又应当直接适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条，即适用经常居所地中国的法律。

在这一层面探讨适用哪国的法律，似乎很难得出一个统一的结论，那可否进一步探讨迪迪与男孩的关系究竟适用哪国的法律，进而统一本案的法律适用呢？

笔者认为因迪迪与男孩不属于父母子女关系，故应当适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的原则性规定，即《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”在本案中，男孩的国籍国虽然为美国，但是经常居所地为中国，且迪迪的经常居所地也在中国，根据我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》一般以经常居所地认定为最密切联系地的立法精神，应当适用中国的法律。

综上，笔者认为，在本案中，无论认定迪迪是否与两个孩子成立父母子女关系，其得出的结果均是适用中国的法律。

 

（三）孩子抚养权应归哪一方所有？

女孩抚养权：如前所述，因我国对亲子关系的认定法律缺乏相关规定，如果参考现有的司法案例，即龙凤胎案件中上海第一中级人民法院的判决观点，采用“分娩说”确认母亲，因女孩为迪迪所分娩，故，迪迪在本案中获得女孩抚养权的可能性非常大。

男孩抚养权：男孩并非迪迪所生，卵母亦不是迪迪的，故，无论是我国现行法律确认的自然血亲，还是上海第一中级人民法院采用的“分娩说”，均无法确认迪迪为男孩的母亲，进而确认其享有抚养权。

不过上海第一中级人民法院提到的“子女利益最佳说”，似乎可以在一定程度上帮助迪迪争取男孩的抚养权，因为日常都是由迪迪负责照顾孩子，达达负责家庭的经济，但是在一个案件中一方面要求女孩的抚养权适用“分娩说”，另一方面要求男孩的抚养权适用“子女利益最佳说”，自相矛盾，亦很难操作。况且，根据“子女利益最佳说”，迪迪是否可以争取到男孩的抚养权亦很难确认，因为达达的经济能力更好，而且基于我国离婚案件中有两个孩子一般判决双方各一个的惯例，迪迪亦很难同时获得女孩和男孩的抚养权。

 

（四）迪迪是否享有对男孩的探视权？

基于前述第（三）点的讨论，迪迪与男孩不存在父母子女关系，故想据此获得男孩的探视权亦非常困难。但是，上海第一中级人民法院在龙凤胎案件中引用的儿童最大利益原则，对迪迪争取探视权是非常有利的，我国是联合国成员国之一，联合国通过的《儿童权利公约》，为我国广泛认可，其中作为《儿童权利公约》四大原则之一的“儿童的最大利益”原则，认为涉及儿童的一切行为，必须首先考虑儿童的最大利益，本案中，男孩自出生后主要由迪迪照顾，且迪迪与达达的婚姻在男孩的国籍国亦是合法被认可的，在美国，男孩亦是迪迪的法律上的子女，因此，为了男孩的最大利益，成长过程中的身心健康，笔者认为迪迪争取到男孩的探视权的可能性是非常大的。

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